[특허, 톡!] 특허출원전 발명을 공개한 경우 특허가 가능한가?

당소 이태영 변리사가 이투데이에 2020년 11월 10자로 기고한 컬럼입니다. 본 컬럼은 특허출원 전에 발명은 공개한 경우 특허가 가능한지 및 그에 따른 출원 전략을 다루고 있습니다.

[특허, 톡!] 특허출원 전 발명을 공개한 경우 특허가 가능한가?

특허법 제29조 제1항은 특허 출원 전 공개된 발명은 신규성 흠결로 특허 받을 수 없다고 규정하고 있으며, 특허법 제29조 제2항은 특허 출원 전 공개된 발명으로부터 통상의 지식을 가진 자가 용이하게 발명할 수 있는 발명은 진보성 흠결로 특허 받을 없다고 규정하고 있다. 따라서, 자신이 새롭게 개발한 발명이라도 특허 출원 전에 공개한 경우에는 특허 받을 수 없음이 원칙이다.

하지만 특허법 제30조는 출원인이 자신의 발명을 공개한 경우 공개일로부터 1년 이내에 출원하는 경우 제29조 제1항 및 제2항에 해당하지 않는 것으로 취급하여 특허 출원을 가능하도록 하고 있다. 특허법 제30조의 적용을 받기 위해서는 특허출원시 공지예외주장을 취지를 표시하고 출원일로부터 30일 이내에 증명서류를 제출하여야 한다.

다만, 유의해야 할 점은 제30조에 의한 공지예외주장 출원 제도는 자신이 공개한 발명으로부터 신규성 흠결 또는 진보성 흠결로 거절되지 않는다는 것이지 출원일 자체가 공개일로 소급되는 것은 아니라는 것이다. 따라서, 출원일이 소급되는 것이 아니므로 공개일과 공지예외주장 출원일 사이에 제3자의 동일한 발명에 대한 출원이 있는 경우에는 제36조의 선출원 요건에 위반되어 거절될 수 있다.

또한, 해외출원까지 고려한다면 셈법은 더 복잡해진다. 한국과 미국은 공지 사유를 불문하고...

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엘앤비특허법률사무소(LNB특허법률사무소)